Le sort des actes conclus pendant la formation de la société

Ca y est ! Après de multiples et légitimes hésitations, quelques nuits sans sommeil, après avoir écouté et digéré les nombreux conseils de vos amis, fouiné sur le site de l’APCE (que j’invite d’ailleurs à parcourir sans modération), feuilleté fébrilement les pages d’un Lefèvre, bu des litres de café et avalé trop de dolipranes, vous avez finalement choisi sous quel mode exercer votre nouvelle activité d’entrepreneur : Vous allez créer une société !…

Déjà, car vous êtes un entrepreneur chanceux et … entreprenant… vous signez vos premiers contrats, passez vos premières commandes, financez une partie de votre développement futur par un recours intelligemment dosé à l’emprunt… Bref les affaires démarrent. Tant mieux. Seulement voilà, les évènements s’enchaînent assez rapidement. Trop, en tout cas, pour vous avoir permis de finaliser vos statuts et procéder à l’immatriculation de la société.

Vous n’en avez pas forcément conscience – car vous n’aviez, à l’école, écouté que d’une oreille distraite les cours de droit des sociétés, trop absorbé que vous étiez par le frais minois votre jolie voisine ou les monstrueux biceps du 1ère ligne de l’équipe de rugby – mais une question cruciale reste en suspens concernant le sort des contrats conclus pendant la période de formation de la société.

Est-ce vous, ou la future société, qui avez conclu les premiers contrats ? Savoir traiter la question est d’une importance capitale. Elle peut vous éviter la déconvenue majeure d’avoir à supporter personnellement les conséquences financières des actes que vous avez conclus. Je vais donc essayer de rafraîchir la mémoire de mes cothurnes entrepreneurs en rappelant, dans un premier temps, le principe applicable, puis en expliquant, dans un second temps, comment y faire exception. Enfin, je reviendrai sur certains détails d’importance.

Faute d’immatriculation, la société n’a pas de personnalité morale. Elle ne peut donc conclure d’actes juridiques. En conséquence, ceux qui ont agi pour le compte de la société en formation sont personnellement responsables des actes conclus. C’est ce que dit Le Code civil, dans son article 1843, qui dispose « que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation, avant son immatriculation, sont tenues des obligations des actes ainsi accomplis ». En clair, tant que la société n’est pas immatriculée, les risques pèsent sur les épaules de celui qui contracte au nom de la société en formation. Je lève tout de suite un doute : si le contrat n’est pas passé au nom de la société en formation, il est considéré comme conclu personnellement ; le cas spécifique de l’acte conclu directement au nom d’une société non encore immatriculée, sans qu’on précise qu’elle est en formation, étant vu plus loin.

Le principe étant posé, peut-on y déroger ? Dieu merci – et heureusement pour les entrepreneurs – oui !… L’idée est de faire reprendre par la société, après son immatriculation, les actes conclus avant, de manière à dégager la responsabilité personnelle de celui qui les a conclus. Un décret du 3 juillet 1978 indique comment procéder. Il faut distinguer deux moments chronologiques consécutifs que sont : la signature des statuts et l’immatriculation de la société ; ce qui fait trois possibilités de reprises…

Tant que les statuts ne sont pas signés, il est possible d’y annexer la liste détaillée des actes qui seront repris par la société. La signature des statuts par les associés, donc de la liste annexée, emporte reprise des engagements par la société, une fois la société immatriculée. C’est la première possibilité de reprise.

Tout cela est beau, mais les statuts signés, il reste à faire l’immatriculation. Or, dans l’intervalle – comme on me le fait observer en fond de classe – il peut être nécessaire de conclure de nouveaux contrats, qui ne pourront cette fois-ci être annexés aux statuts puisqu’ils viennent d’être signés… Judicieuse remarque… C’est pourquoi il existe, pour cette période spécifique qui court entre la signature des statuts et l’immatriculation, la possibilité pour les associés de mandater l’un d’entre eux (ou plusieurs), chargé(s) de contracter au nom de la société en formation. Attention ! Seuls les actes explicitement prévus au mandat seront repris automatiquement à l’immatriculation. Il ne peut s’agir d’un mandat vague ou implicite. A défaut, le mandataire engage sa responsabilité personnelle, et tant pis pour lui !…

Enfin, pour les retardataires, il est toujours possible de faire reprendre, après l’immatriculation, des actes conclus avant… Toutefois, comme dans les cas précédent, cette reprise suppose un acte exprès des associés.

Voilà pour les trois dérogations possibles.

Les grandes lignes étant posées, j’attire maintenant l’attention de mes cothurnes entrepreneurs sur deux points fondamentaux que l’on ne perçoit pas immédiatement.

Tout d’abord, il est crucial, lorsque l’on agit pour le compte d’une société en formation, de ne pas faire croire que la société existe déjà, mais qu’elle est bien « en formation ». A défaut, le tiers contractant peut invoquer la nullité du contrat (erreur sur la personne avec qui il a contracté), ce que retient la Cour de cassation (Cass. Com 17 juillet 2001). Imaginez ce qui se passerait si le banquier retirait les fonds qu’il croyait avoir prêté à une société régulièrement immatriculée alors qu’elle n’était qu’en formation ?…

Ensuite, vous l’aurez remarqué, dans les trois cas de reprise, il faut un acte positif des associés. Aucune reprise n’est admise implicitement. Et sans reprise, l’associé – même ayant conclu au nom de la société en formation – reste personnellement tenu. Un contentieux abondant existe sur ce sujet et la Cour de cassation a toujours considéré que la reprise devait être formalisée clairement, y compris jusque dans les EURL (dans les EURL la reprise doit être mentionnée sur le registre des décisions de l’associé unique, à défaut le tiers peut se retourner contre l’associé unique, à titre personnel (Cass. Com 31 mai 2005)).

Pour conclure, pensez à bien faire reprendre, de manière très explicite, par votre société, tous les engagements que vous avez conclus pour son compte durant le période de formation… vous dormirez mieux…

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  1. #1 par Oliver le décembre 19, 2009 - 9:18

    Bonjour, je suis tombé sur votre blog au hasard de liens cliqués sur lemonde.fr

    J’aimerais vous faire une remarque, comme vous tenez un blog intéressant je pense que ça vaut le coup de prendre le temps de le faire.

    Vos textes sont intéressants mais longs.
    Chaque paragraphe est séparé par un saut de ligne indépendamment de son articulation avec le reste du billet.
    Passez l’argument principal de chaque paragraphe en gras, éventuellement rendez le « plan » du billet lisible avec des sous-titres (gras, retrait, puce, comme vous voulez)…
    Et d’un coup, vos textes retiendront beaucoup plus l’attention. Ce ne sera pas « des textes intéressants MAIS longs », ce sera « des textes intéressants ET longs »

    Cela dit, bien sûr, c’est à vous de voir.

    Cdlt,
    Olivier

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