Pourquoi il ne faut pas confondre sa poche et celle de la boîte : L’abus de bien social pour les nuls.

Vous êtes entrepreneur et vos fins de mois sont difficiles ?… Vous avez des dettes à rembourser ?… Vous verriez bien une petite avance vous permettant d’emmener la famille une semaine à Marrakech, vu qu’on est en novembre et qu’ici, çà caille ?… Vous rêvez de rééquiper votre cuisine grâce à la facture que vous venez d’encaisser ?… Heureusement – et parce que vous vous êtes défoncé dans le boulot – votre activité professionnelle dégage un peu de trésorerie. Vous vous faites un petit virement, vite fait, bien fait… Vous vous dites, après tout, que cet argent, acquis bien légitimement, vous appartient et que vous devriez pouvoir en disposer comme bon vous semble… Erreur… Pas dans tous les cas de figure, c’est tout le problème…

Il peut souvent y avoir un gros malentendu, appelé abus de bien social, qui fait encourir à son auteur jusqu’à 5 ans d’emprisonnement et / ou 375.000 euros d’amende (Articles L 241-3 et L242-6 du Code de commerce).

Alors, comment déterminer si on est libre de prendre dans la caisse, ou pas ?…

Toute la question consiste à savoir si vous avez dressé une barrière étanche entre votre patrimoine privé et votre patrimoine personnel.

Premier cas de figure. Un entrepreneur peut exercer son activité sans créer de société. Dans ce cas, il existe une confusion totale entre les biens qu’il possède à titre personnel et ceux qu’il possède à titre professionnel. Les revenus qu’il retire de son activité professionnelle tombent aussi dans ce pot commun. Il peut donc en faire ce qu’il veut : investir dans son activité, ou les consommer pour ses besoins personnels, payer ses factures professionnelles, ou partir aux Maldives… C’est selon… L’avantage de cette configuration, c’est qu’on peut se servir comme on veut dans la caisse (sous réserve, naturellement, de payer ses impôts et ses cotisations sociales, mais c’est une autre histoire), personne ne vous dira rien. L’inconvénient – si votre activité va mal – c’est que vos créanciers se paieront sur tout ce qu’ils trouvent (et ils sont voraces, ces chacals…), même le buffet de grand-mère ou le service à thé népalais de bon-papa…

Deuxième cas de figure. L’entrepreneur décide – pour plein de bonnes raisons sur lesquels je ne vais pas m’étendre ici – de loger son activité professionnelle dans une société à risque illimité, type société en nom collectif, société civile… Retour au cas précédent… Puisque la société est à risque illimité, il n’y a pas de vraie séparation entre les patrimoines privé et professionnel. Il peut donc a priori se servir dans la caisse et les créanciers de la société, en contrepartie de cette liberté, pourront se payer sur les biens personnels de l’entrepreneur, si nécessaire.

Troisième cas de figure. Pour protéger son patrimoine personnel de ses créanciers, si ses affaires venaient à péricliter, l’entrepreneur décide de monter une société à responsabilité limitée, type SARL, SAS ou SA, dont il est dirigeant et actionnaire. C’est important, cette notion de responsabilité « limitée » de la société… C’est justement elle qui fait toute la différence… Avec la responsabilité limitée le dirigeant actionnaire ne peut perdre, en cas de difficulté, plus que ce qu’il a mis dans sa société (je passe sur les exceptions liées aux fautes des dirigeants), c’est-à-dire le capital social. C’est une énorme garantie pour lui. Ce faisant, il a toutefois dressé entre ses biens personnels et ses biens professionnels – y compris les comptes en banque et les revenus logés dans la société – une barrière totalement étanche, celle de la société, qui possède désormais sa propre personnalité juridique, avec un patrimoine autonome. En d’autres termes, les biens, les dettes, et les revenus de la société ne lui appartiennent absolument plus… C’est souvent ce qui est dur à admettre, je sais… La vie sait parfois être ingrate, hein ?… Bon, bref… En réalité, l’actionnaire ne possède plus qu’une chose, dans cette situation : des parts sociales, dont il peut toutefois disposer comme bon lui semble, sous réserve de respecter les clauses de cession prévues par les statuts.

Il est fondamental de bien assimiler cette notion de séparation et d’étanchéité des patrimoines pour comprendre ce qu’est l’abus de biens social. Car, à partir du moment où l’on fait un trou dans la paroi étanche de la société – comme prendre dans la caisse –  on créé une fuite malvenue. Pourquoi est-ce un problème? Parce que la fuite est à sens unique. En effet, en vidant la société de sa substance les créanciers de celle-ci (fournisseurs, salariés, organismes sociaux, Etat, autres actionnaires), pour qui le patrimoine de la société constitue le gage essentiel en cas de difficultés, voient leur garantie fondre comme neige au soleil, sans avoir la possibilité de s’en prendre à leur tour au patrimoine du dirigeant. Le déséquilibre est alors majeur…

C’est donc pour éviter ce flux à sens unique que le législateur – dans un moment de grande lucidité, que l’on souhaiterait ces temps-ci parfois lui voir recouvrer  – a choisi de réprimer sévèrement les trous occasionnés dans la paroi étanche. D’autant que les sommes ainsi dérobées constituent du revenu non soumis à cotisations sociales, ce qui, on le rappelle, revient aussi à léser la collectivité.

On en profitera au passage pour noter trois choses : d’une part la taille du trou dans la paroi importe peu aux yeux de la justice en cas de poursuites, l’abus de bien social ne connaissant pas de seuil minimum ; d’autre part la régularisation de l’infraction – le remboursement des sommes « avancées » par la société, par exemple – ne fait jamais disparaître l’infraction ; enfin, la prescription – trois ans – court à compter du moment où les associés disposent des informations leur permettant de découvrir l’abus de biens. Sur ce dernier point, la dissimulation rend l’abus de biens social quasiment imprescriptible (vous voyez le truc : tant que je cache, je peux être poursuivi sans limite dans le temps ; Ca permet aux petits malins de voir venir…).

Bref, s’il ne fallait retenir qu’une chose, c’est que l’on ne prend pas dans la caisse quand on est dirigeant actionnaire d’une société à responsabilité limitée, sans courir un très gros risque. Dans une telle société, toute sortie de ressource vers un dirigeant ou actionnaire doit – toujours – venir rémunérer une vraie prestation de service, un vrai contrat de travail, des frais réellement engagés dans l’intérêt de la société, un mandat social, ou les risques pris par l’actionnaire (dividendes).

A bon entendeur…

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