Archives de novembre 2009

Le sort des actes conclus pendant la formation de la société

Ca y est ! Après de multiples et légitimes hésitations, quelques nuits sans sommeil, après avoir écouté et digéré les nombreux conseils de vos amis, fouiné sur le site de l’APCE (que j’invite d’ailleurs à parcourir sans modération), feuilleté fébrilement les pages d’un Lefèvre, bu des litres de café et avalé trop de dolipranes, vous avez finalement choisi sous quel mode exercer votre nouvelle activité d’entrepreneur : Vous allez créer une société !…

Déjà, car vous êtes un entrepreneur chanceux et … entreprenant… vous signez vos premiers contrats, passez vos premières commandes, financez une partie de votre développement futur par un recours intelligemment dosé à l’emprunt… Bref les affaires démarrent. Tant mieux. Seulement voilà, les évènements s’enchaînent assez rapidement. Trop, en tout cas, pour vous avoir permis de finaliser vos statuts et procéder à l’immatriculation de la société.

Vous n’en avez pas forcément conscience – car vous n’aviez, à l’école, écouté que d’une oreille distraite les cours de droit des sociétés, trop absorbé que vous étiez par le frais minois votre jolie voisine ou les monstrueux biceps du 1ère ligne de l’équipe de rugby – mais une question cruciale reste en suspens concernant le sort des contrats conclus pendant la période de formation de la société.

Est-ce vous, ou la future société, qui avez conclu les premiers contrats ? Savoir traiter la question est d’une importance capitale. Elle peut vous éviter la déconvenue majeure d’avoir à supporter personnellement les conséquences financières des actes que vous avez conclus. Je vais donc essayer de rafraîchir la mémoire de mes cothurnes entrepreneurs en rappelant, dans un premier temps, le principe applicable, puis en expliquant, dans un second temps, comment y faire exception. Enfin, je reviendrai sur certains détails d’importance.

Faute d’immatriculation, la société n’a pas de personnalité morale. Elle ne peut donc conclure d’actes juridiques. En conséquence, ceux qui ont agi pour le compte de la société en formation sont personnellement responsables des actes conclus. C’est ce que dit Le Code civil, dans son article 1843, qui dispose « que les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation, avant son immatriculation, sont tenues des obligations des actes ainsi accomplis ». En clair, tant que la société n’est pas immatriculée, les risques pèsent sur les épaules de celui qui contracte au nom de la société en formation. Je lève tout de suite un doute : si le contrat n’est pas passé au nom de la société en formation, il est considéré comme conclu personnellement ; le cas spécifique de l’acte conclu directement au nom d’une société non encore immatriculée, sans qu’on précise qu’elle est en formation, étant vu plus loin.

Le principe étant posé, peut-on y déroger ? Dieu merci – et heureusement pour les entrepreneurs – oui !… L’idée est de faire reprendre par la société, après son immatriculation, les actes conclus avant, de manière à dégager la responsabilité personnelle de celui qui les a conclus. Un décret du 3 juillet 1978 indique comment procéder. Il faut distinguer deux moments chronologiques consécutifs que sont : la signature des statuts et l’immatriculation de la société ; ce qui fait trois possibilités de reprises…

Tant que les statuts ne sont pas signés, il est possible d’y annexer la liste détaillée des actes qui seront repris par la société. La signature des statuts par les associés, donc de la liste annexée, emporte reprise des engagements par la société, une fois la société immatriculée. C’est la première possibilité de reprise.

Tout cela est beau, mais les statuts signés, il reste à faire l’immatriculation. Or, dans l’intervalle – comme on me le fait observer en fond de classe – il peut être nécessaire de conclure de nouveaux contrats, qui ne pourront cette fois-ci être annexés aux statuts puisqu’ils viennent d’être signés… Judicieuse remarque… C’est pourquoi il existe, pour cette période spécifique qui court entre la signature des statuts et l’immatriculation, la possibilité pour les associés de mandater l’un d’entre eux (ou plusieurs), chargé(s) de contracter au nom de la société en formation. Attention ! Seuls les actes explicitement prévus au mandat seront repris automatiquement à l’immatriculation. Il ne peut s’agir d’un mandat vague ou implicite. A défaut, le mandataire engage sa responsabilité personnelle, et tant pis pour lui !…

Enfin, pour les retardataires, il est toujours possible de faire reprendre, après l’immatriculation, des actes conclus avant… Toutefois, comme dans les cas précédent, cette reprise suppose un acte exprès des associés.

Voilà pour les trois dérogations possibles.

Les grandes lignes étant posées, j’attire maintenant l’attention de mes cothurnes entrepreneurs sur deux points fondamentaux que l’on ne perçoit pas immédiatement.

Tout d’abord, il est crucial, lorsque l’on agit pour le compte d’une société en formation, de ne pas faire croire que la société existe déjà, mais qu’elle est bien « en formation ». A défaut, le tiers contractant peut invoquer la nullité du contrat (erreur sur la personne avec qui il a contracté), ce que retient la Cour de cassation (Cass. Com 17 juillet 2001). Imaginez ce qui se passerait si le banquier retirait les fonds qu’il croyait avoir prêté à une société régulièrement immatriculée alors qu’elle n’était qu’en formation ?…

Ensuite, vous l’aurez remarqué, dans les trois cas de reprise, il faut un acte positif des associés. Aucune reprise n’est admise implicitement. Et sans reprise, l’associé – même ayant conclu au nom de la société en formation – reste personnellement tenu. Un contentieux abondant existe sur ce sujet et la Cour de cassation a toujours considéré que la reprise devait être formalisée clairement, y compris jusque dans les EURL (dans les EURL la reprise doit être mentionnée sur le registre des décisions de l’associé unique, à défaut le tiers peut se retourner contre l’associé unique, à titre personnel (Cass. Com 31 mai 2005)).

Pour conclure, pensez à bien faire reprendre, de manière très explicite, par votre société, tous les engagements que vous avez conclus pour son compte durant le période de formation… vous dormirez mieux…

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Pourquoi il ne faut pas confondre sa poche et celle de la boîte : L’abus de bien social pour les nuls.

Vous êtes entrepreneur et vos fins de mois sont difficiles ?… Vous avez des dettes à rembourser ?… Vous verriez bien une petite avance vous permettant d’emmener la famille une semaine à Marrakech, vu qu’on est en novembre et qu’ici, çà caille ?… Vous rêvez de rééquiper votre cuisine grâce à la facture que vous venez d’encaisser ?… Heureusement – et parce que vous vous êtes défoncé dans le boulot – votre activité professionnelle dégage un peu de trésorerie. Vous vous faites un petit virement, vite fait, bien fait… Vous vous dites, après tout, que cet argent, acquis bien légitimement, vous appartient et que vous devriez pouvoir en disposer comme bon vous semble… Erreur… Pas dans tous les cas de figure, c’est tout le problème…

Il peut souvent y avoir un gros malentendu, appelé abus de bien social, qui fait encourir à son auteur jusqu’à 5 ans d’emprisonnement et / ou 375.000 euros d’amende (Articles L 241-3 et L242-6 du Code de commerce).

Alors, comment déterminer si on est libre de prendre dans la caisse, ou pas ?…

Toute la question consiste à savoir si vous avez dressé une barrière étanche entre votre patrimoine privé et votre patrimoine personnel.

Premier cas de figure. Un entrepreneur peut exercer son activité sans créer de société. Dans ce cas, il existe une confusion totale entre les biens qu’il possède à titre personnel et ceux qu’il possède à titre professionnel. Les revenus qu’il retire de son activité professionnelle tombent aussi dans ce pot commun. Il peut donc en faire ce qu’il veut : investir dans son activité, ou les consommer pour ses besoins personnels, payer ses factures professionnelles, ou partir aux Maldives… C’est selon… L’avantage de cette configuration, c’est qu’on peut se servir comme on veut dans la caisse (sous réserve, naturellement, de payer ses impôts et ses cotisations sociales, mais c’est une autre histoire), personne ne vous dira rien. L’inconvénient – si votre activité va mal – c’est que vos créanciers se paieront sur tout ce qu’ils trouvent (et ils sont voraces, ces chacals…), même le buffet de grand-mère ou le service à thé népalais de bon-papa…

Deuxième cas de figure. L’entrepreneur décide – pour plein de bonnes raisons sur lesquels je ne vais pas m’étendre ici – de loger son activité professionnelle dans une société à risque illimité, type société en nom collectif, société civile… Retour au cas précédent… Puisque la société est à risque illimité, il n’y a pas de vraie séparation entre les patrimoines privé et professionnel. Il peut donc a priori se servir dans la caisse et les créanciers de la société, en contrepartie de cette liberté, pourront se payer sur les biens personnels de l’entrepreneur, si nécessaire.

Troisième cas de figure. Pour protéger son patrimoine personnel de ses créanciers, si ses affaires venaient à péricliter, l’entrepreneur décide de monter une société à responsabilité limitée, type SARL, SAS ou SA, dont il est dirigeant et actionnaire. C’est important, cette notion de responsabilité « limitée » de la société… C’est justement elle qui fait toute la différence… Avec la responsabilité limitée le dirigeant actionnaire ne peut perdre, en cas de difficulté, plus que ce qu’il a mis dans sa société (je passe sur les exceptions liées aux fautes des dirigeants), c’est-à-dire le capital social. C’est une énorme garantie pour lui. Ce faisant, il a toutefois dressé entre ses biens personnels et ses biens professionnels – y compris les comptes en banque et les revenus logés dans la société – une barrière totalement étanche, celle de la société, qui possède désormais sa propre personnalité juridique, avec un patrimoine autonome. En d’autres termes, les biens, les dettes, et les revenus de la société ne lui appartiennent absolument plus… C’est souvent ce qui est dur à admettre, je sais… La vie sait parfois être ingrate, hein ?… Bon, bref… En réalité, l’actionnaire ne possède plus qu’une chose, dans cette situation : des parts sociales, dont il peut toutefois disposer comme bon lui semble, sous réserve de respecter les clauses de cession prévues par les statuts.

Il est fondamental de bien assimiler cette notion de séparation et d’étanchéité des patrimoines pour comprendre ce qu’est l’abus de biens social. Car, à partir du moment où l’on fait un trou dans la paroi étanche de la société – comme prendre dans la caisse –  on créé une fuite malvenue. Pourquoi est-ce un problème? Parce que la fuite est à sens unique. En effet, en vidant la société de sa substance les créanciers de celle-ci (fournisseurs, salariés, organismes sociaux, Etat, autres actionnaires), pour qui le patrimoine de la société constitue le gage essentiel en cas de difficultés, voient leur garantie fondre comme neige au soleil, sans avoir la possibilité de s’en prendre à leur tour au patrimoine du dirigeant. Le déséquilibre est alors majeur…

C’est donc pour éviter ce flux à sens unique que le législateur – dans un moment de grande lucidité, que l’on souhaiterait ces temps-ci parfois lui voir recouvrer  – a choisi de réprimer sévèrement les trous occasionnés dans la paroi étanche. D’autant que les sommes ainsi dérobées constituent du revenu non soumis à cotisations sociales, ce qui, on le rappelle, revient aussi à léser la collectivité.

On en profitera au passage pour noter trois choses : d’une part la taille du trou dans la paroi importe peu aux yeux de la justice en cas de poursuites, l’abus de bien social ne connaissant pas de seuil minimum ; d’autre part la régularisation de l’infraction – le remboursement des sommes « avancées » par la société, par exemple – ne fait jamais disparaître l’infraction ; enfin, la prescription – trois ans – court à compter du moment où les associés disposent des informations leur permettant de découvrir l’abus de biens. Sur ce dernier point, la dissimulation rend l’abus de biens social quasiment imprescriptible (vous voyez le truc : tant que je cache, je peux être poursuivi sans limite dans le temps ; Ca permet aux petits malins de voir venir…).

Bref, s’il ne fallait retenir qu’une chose, c’est que l’on ne prend pas dans la caisse quand on est dirigeant actionnaire d’une société à responsabilité limitée, sans courir un très gros risque. Dans une telle société, toute sortie de ressource vers un dirigeant ou actionnaire doit – toujours – venir rémunérer une vraie prestation de service, un vrai contrat de travail, des frais réellement engagés dans l’intérêt de la société, un mandat social, ou les risques pris par l’actionnaire (dividendes).

A bon entendeur…

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